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互联网手艺研讨

互联网、电信和数据掩护律例中的手艺中立

来历:

时候:2020-09-04

编者按:自2011年以来,手艺中立作为电信、互联网政策的一项关头准绳被业内认可。那末手艺中立准绳有哪些具体内在?差别的内在遴选对互联网、电信市场有甚么影响?面对手艺线路决议时,羁系与市场的脚色若何定位?决议计划权交给羁系仍是交给市场?这篇写于2015年的文章明天看来仍对互联网法令律例具备指点意思。

互联网、电信和数据掩护律例中的手艺中立准绳1

  文/温斯顿 J·麦克斯韦 (霍金路伟状师事件所合股人)、 马克·布罗(巴黎电信公司经济学传授)

  手艺中立性是欧洲电子通讯羁系框架的关头准绳之一。该准绳于2002年初次引入,并在2009年订正的欧盟电信法令条则中得以增强。自2009年《欧盟电信法》订正以来,欧洲一切的频谱受权都应当是“手艺中立”的。

  自2011年以来,手艺中立性也被公以为互联网政策的一项关头准绳2。这一观点今朝呈现在拟议的《欧盟数据掩护条例》3和拟议的《欧盟收集和信息宁静指令》4(所谓的NIS指令)中,这两项指令均能够或许或许在2015年经由进程(编者:今朝两项条例均已由进程)。手艺中立是个好设法,但其寄义并不明白。本文方针是解读手艺中立的观点,并揭露其在差别背景下的意思与感化。

手艺中立三种差别的寄义

  按照研讨规模的差别,手艺中立机能够或许或许有三种差别的寄义:

  o 寄义1:

  手艺中立是指旨在限定负面内部身分(如无线电搅扰、净化、宁静)的手艺规范应申明所要到达的成果,但应允许公司自在地接纳任何最适合的手艺来到达此成果。

  o 寄义2:

  手艺中立象征着不管操纵何种手艺,都应合用不异的羁系准绳。条例不应针对特定手艺草拟。

  o 寄义3:

  手艺中立象征着羁系机构应防止操纵羁系作为手腕,将市场推向羁系者以为最好的特定布局。在一个高度静态的市场中,羁系者不应试图遴选手艺赢家。

  在现实中,寄义1和寄义3能够或许或许堆叠。羁系机构能够或许或许将特定的手艺处置计划(如无线电搅扰)作为限定无害内部性的手腕(寄义1),也能够或许或许将其作为以某种体例构建市场的一种手腕(寄义3)。下文中将更具体地解读手艺中立的这些寄义。

  寄义1:手艺中立性用于旨在限定不良影响的规范中

  手艺中立性可与旨在限定负面内部身分的规范一路操纵,这些规范能够或许或许是为了掩护情况,增强汽车宁静或限定无线电搅扰而假想的规范。

  在此背景下,手艺中立性是“机能规范”的代名词,机能规范是描写预期输入(比方无线电搅扰量)的规范,但不强迫划定于某一特定手艺(比方GSM或UMTS)。

  机能规范的观点是在20世纪80年月美国“更好的羁系”活动背景下成长起来的。机能规范被以为比所谓的“假想规范”更有效,由于机能规范赐与受羁系实体自在遴选权,以遴选最适合完成规范所划定成果的手艺5

  比拟之下,假想规范包罗了羁系机构作出的手艺遴选,而这些手艺遴选能够或许或许很快就会变得过期和低效。另外,假想规范能够或许或许会侵害合作,由于假想规范会以就义其余合作性处置计划为价格而锁定某些手艺。羁系机构对手艺的遴选也能够或许或许遭到行业巨子的掌控,由于这些巨子具备为某种特定手艺处置计划停止游说的本钱。2011年,美国总统奥巴马在对杰出羁系准绳的行政号令中重申,美国当局应在可行情况下,尽能够或许或许接纳机能规范6

  机能规范能够或许或许更难以懂得和操纵,出格对小型公司而言7。若是一个规范请求装置某一特定的部件,那末公司就不难懂得和接纳该规范。相反,在履行机能规范时,公司也许只能预测哪一种手艺能够或许或许会致使规范中划定的产出。

  为了处置这一题目,出格是对小公司而言,一些手艺中立的律例罗列了能够或许或许知足规范所述产出的手艺典范,同时为其余范例的手艺关闭大门。手艺遴选还可在自我羁系或配合羁系等计划中停止。在《欧洲数据掩护条例》中,对 “假想隐衷权”的实行方面假想了此种体例8

  操纵机能规范会增添羁系机构的核对和履行本钱。是以,在难以核对规范遵照情况及负面内部性有关的危险较高的场景,比方在核电厂宁静规范方面9,机能规范能够或许或许不适合。但总而言之,机能规范(寄义1中的手艺中立)凡是会增进立异,晋升效力10

  寄义2:手艺中立界定羁系规模

  操纵手艺中立的第二个背景是界定羁系的规模。在电子通讯范畴,2002年《欧洲框架指令》将“手艺中立”作为欧洲电信部分羁系的指点准绳之一11。在任何能够或许或许的情况下,羁系机构要确保其所拟定的法则是“手艺中立的”。在2002年《欧洲框架指令》履行中,手艺观点的假想起首是为了反应电子通讯收集和办事之间的融会景象11。其设法是,羁系机构将对一切范例的电子通讯收集和办事操纵不异的市场阐发和弥补准绳。

  在2002年,这类同一的羁系体例是反动性的,由于之前每一种收集(大众互换德律风网、有线电视收集、挪动收集)都遵照差别法则12。而按照欧洲“手艺中立”的体例,一切收集和办事都要接管一样的基于合作法的查验,经由进程这类查验,羁系机构肯定相干市场和市场主导者,并接纳恰当的弥补办法处置持久存在的合作题目。这类市场阐发进程常常致使不是手艺中立的市场界说和弥补办法。比方,批发挪动办事凡是不被以为是牢固线路办事的替换品,致使得出论断以为它们属于不相干的市场。这又致使了对市场安排位置和弥补办法的差别论断。是以,欧洲的挪动运营商在批发层面普通不受经济羁系,而在牢固德律风市场上,现有运营商普通要蒙受很大的羁系承担。弥补办法在手艺上也不是中立的。比方在有线电视收集上划定其具备大规模流量接入或本地环路解绑等接入责任,对别的范例的收集则分歧用。

  2009年,手艺中立的观点在欧洲被推到了一个新的高度。按照2009年《更好的羁系指令》13,欧洲立法者划定了一项准绳,除非在无限的情况下,频谱派司应在手艺上坚持中立。这象征着羁系机构不能再将某一特定手艺强加给挪动运营商。现实上,持有旧2G GSM频谱派司的挪动运营商应当能够或许或许在该频谱上安排4G LTE手艺。2009年的指令致使在欧洲激发了一波“频谱从头分派”的海潮。运营商不得双方面改用新手艺,必须征得羁系机构的允许。羁系机构随后会评价手艺转换是不是会侵扰相干批发市场的合作,若有须要,羁系机构会从头均衡频谱分派,以坚持公允的合作情况。对频谱派司而言,“手艺中立”更近似于“机能规范”,即咱们界说中的寄义1。

  对频谱派司,2009年《更好的羁系指令》进一步倡议“办事中立”准绳。这项准绳象征着频谱派司持有人所供给的办事范例不应遭到限定。现实上,这些办事包罗挪动人际通讯、牢固通讯乃至播送办事。现实上,由于频谱被分别成差别的区段的体例,办事中立的观点不易操纵于在频谱派司中。频谱信道的具备机构将事后决议供给哪类可用的办事范例。比方,包罗前往路子的双工信道的分派现实上象征着办事很能够或许或许是双向通讯,而不是播送。这一准绳在某种程度上也合用于手艺中立。频谱分派的构造体例,包罗掩护频带的巨细和搅扰法则,将在很大程度上事后决议运营商能够或许或许安排的手艺范例。决议若何分别频谱并分派给运营商的手艺工程师,须要提早斟酌到一种或多种手艺。

  在寄义2的背景下,手艺中立性给羁系机构带来可观的好处,由于它使羁系者能够或许或许顺应新手艺,而不用关怀统领规模的题目。《联邦商业委员会法》第5条制止不公允和棍骗性做法,是手艺中立法则的一个例子。联邦商业委员会法能够或许或许将该法则合用于新手艺和新商业情势,而不用担忧超越联邦商业委员会法的法令边界。在这个意思上,将来《欧盟数据掩护条例》也将是手艺中立的14

  手艺中立性付与羁系者的矫捷性,能够或许或许赞助他们向被羁系实体施压,促使它们找到自我羁系的处置计划。羁系者能够或许或许操纵将来羁系的要挟作为一种鼓动勉励,鞭策市场走向自我羁系或结合羁系的处置计划,这能够或许或许比号令和节制羁系加倍有效。如上所述,拟议的《欧盟数据掩护条例》在“假想隐衷权”的背景下假想了这类配合羁系处置计划15

  手艺上中立的律例付与羁系机构具备矫捷性,但这类矫捷机能够或许或许会鼓动勉励羁系机构在呈现须要改正的持久市场失灵的证据之前,过早地将其权力扩展到新兴市场和手艺上16。从这个意思上说,手艺中立能够或许或许会鼓动勉励对新兴市场的过分羁系。欧洲立法者认识到此危险,在《电子通讯框架指令》中参加了一项申明,即合作性市场或新兴市场不应遭到事先羁系16。是以,在完成坚持手艺中立的同时,还须要恰当的羁系束缚。

  一样,当手艺中立对合用于新手艺的羁系规模方面形成不肯定性时,企业能够或许或许会经由进程推延投资来应答这类不肯定性。

  一些欧洲现有运营商诉苦说,在欧洲对新光纤收集中操纵接入弥补办法方面的不肯定性按捺了投资决议。这反过去又在欧洲激发了对某些新兴收集手艺是不是应当取得“羁系假期”的争辩。在美国,对挪动运营商是不是应遵照收集中立法则的题目也提出了近似的论点。

  寄义3:手艺中立(或不中立)可用于鞭策市场向决议计划者以为适合的标的目的成长

  比方,羁系机构能够或许或许对光纤收集的扶植发生出格的愿景。为了完成这一愿景,羁系机构能够或许或许接纳非手艺中立的法则。在某些情况下,完成羁系机构的愿景的独一路子是经由进程非手艺中立的羁系。这类体例的案例是1990年GSM挪动德律风规范的遴选。

  实行GSM规范对成长欧洲市场手机和可交互操纵挪动办事的关头。强迫实行GSM规范是不是终究比市场驱动的志愿规范结果更好,这不在本文的会商规模以内。题目的关头在于,羁系机构的方针不只仅是限定无害的干涉干与(寄义1),而是以某种体例构建市场(寄义3)。在这类情况下,非手艺中立的律例是不是有效,在很大程度上取决于决议计划者的视线是不是存在毛病的危险。在一个手艺变更敏捷的疾速成长的市场中,羁系失误的危险很高,使得非手艺中立的羁系具备危险17

  这里能够或许或许类比一下环绕当局强迫规范(如UMTS)与志愿规范(如蓝光)的争辩。题目是在甚么情况下,当局强迫实行的规范比市场主导的规范更可取。在比来的一篇文章中,Llanes和Poblete指出,当手艺好处的不肯定性很高的情况下,市场规范更可取16。对手艺中立也能够或许或许得出近似的论断:环绕手艺演化的不肯定性越高,在拟定规范中坚持手艺中立就越主要。在OECD 互联网政策倡议中,手艺中立性旨在处置这一题目。

手艺中立与平台中立

  手艺中立性不应与平台中立等量齐观。一些欧洲政策拟定者以为,收集中立性准绳不应范围于互联网接入供给商,还应延长搜刮引擎,App商铺和交际媒体等大型互联网平台。其设法是将某种情势的非轻视责任或“忠厚责任”延长到这些平台,即便按照合作法如许做是分歧理的。

  让收集 “手艺中立”的设法外表上仿佛有些吸收力。但是,对互联网平台强加中立责任能够或许或许会发生严重倒霉影响。第一个倒霉影响是对立异的潜伏影响。Shelansky18、Manne和Wright19已标明,在反把持弥补办法中,处置基于互联网的新商业情势时,羁系失误的危险很高。羁系机构体系性地偏向于在新商业情势中看到反合作步履。更主要的是,在所谓的“第一类”毛病(即当羁系机构毛病地施加弥补办法时)的本钱要比“第二类”毛病(即羁系机构毛病地未能施加弥补办法时)高很多。由此得出的论断,在由于手艺和市场的敏捷变更而存在严重不肯定性的情况下,羁系者应当偏向于不接纳任何步履,而不是实行弥补办法。在疾速变更的市场中,人们以为的风险常常由市场来处置,是以不须要接纳羁系弥补办法。。

  第二个倒霉影响与谈吐自在有关。强加“平台中立”将对谈吐自在和运营自在形成限定,而这两项权力都是欧洲法院认可的根基权力。在欧洲,电视播送平台能够或许或许遭到“必须承载”责任的束缚,但必须承载或其余大众办事责任扩展到互联网平台的来由还没有提出。音像羁系凡是是公道的,由于音像频谱希少,并且预约的音像节目具备“推送”性子。这些身分(内容的稀缺性或“推送”特征)在大大都互联网内容平台上都不存在。

论断

  当美国斟酌改写其电信法令时,寄义2所界说的手艺中立性将是一个主要斟酌身分。美国法令是针对特定手艺而拟定的,在任何改写中都应当打消对特定手艺的限定。在欧洲,数据掩护法已是手艺中立了(寄义2),这类中立将在新的欧盟数据掩护条例中获得增强。美国《联邦商业委员会法》第5条在寄义2的意思上也是手艺中立的。对在收集宁静立法背景下拟定的规范(如拟议的欧盟国度信息体系指令)和“假想隐衷权”(按照欧盟数据掩护条例)而言,寄义1意思上的手艺中立对鼓动勉励立异和进步效力相当主要。自我羁系或配合羁系办法能够或许或许是须要的,以赞助为企业供给手艺遴选的指点。最初,在互联网政策、收集宁静和电信政策中,羁系者不应试图操纵基于手艺的羁系来构建市场(寄义3),由于这类测验考试在疾速变更的市场中能够或许或许弊大于利。

  正文:

  1 这篇文章的法文版本颁发于法国电信羁系局的期刊Les Cahiers de l'Arcep上。

  2 经合构造,“经合构造理事会对互联网政策拟定准绳的倡议”(2011年12月13)。

  3 委员会对欧洲议会和欧洲理事会对在处置小我数据和此类数据自在活动方面掩护小我的条例(普通数据掩护条例)的提案,COM(2012)11 final(2012年1月25号)。

  4 委员会对欧洲议会和理事会对确顾全同盟收集和信息宁静的高大众程度的办法的指令的提案,COM(2013)48 final(2013年2月7日).

  5 S.Breyer,《羁系及其鼎新》(哈佛大学出书社,1982年)。

  6 第13563号行政号令,“改良羁系和羁系检查”(2011年1月)。

  7 D.Hemenway,“机能与假想规范”,美国商务部国度规范局(1980年)。

  8 拟议的《欧洲数据掩护条例》第30条。

  9 Hemenway,“机能与假想规范”,国度规范局,美国商务部(1980年)。

  10 参见D.Besanko,“净化管束中的机能与假想规范”(1987)34 大众经济杂志 19;和C.Coglianese,J.Nash和T.Olmstead,“基于机能的羁系:在安康,宁静和情况掩护方面的远景和限定”,哈佛学院研讨任务论文02-050(2002年12月)。

  11 第2002/21号指令。

  12 U.Kannecke和T.K?rber,“欧共体电子通讯羁系框架中的手艺中立性:一个被普遍曲解的杰出准绳”[2008]《欧洲委员会法令报告书》。330。

  13 第2009/140号指令。

  14 拟议的欧盟数据掩护条例,序文13。

  15 G.Halftech,“立法要挟”(2008年)61 Stanford L.Rev.629。

  16 电子通讯框架指令,序文27。

  17 G.Llanes和J.Poblete,“规范战斗中的同盟编队”(未出书手稿,2014年8月)。

  18 H.Shelanski,“互联网的信息,立异和合作政策”(2013年)161 U.Penn L.Rev.1663。

  19 G.Manne和J.Wright,“谷歌和反托拉斯的限定:针对谷歌的反托拉斯案例”(2011)34哈佛大学学报,L.&Pub。政策1。

原文:
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